Comment organiser les rapports financiers entre les créateurs de contenus (de presse en l’occurence) ? La directive européenne transposée en France recommande la création d’un organisme de gestion collective. David El SAYEGH, éminent juriste, en explique ici le fonctionnement. interview réalisée en association avec Le Nouvel Economiste.

Extraits de la série de podcast ‘Presse, Gafa, et droits voisins’, réalisée en association avec l’Institut des droits fondamentaux numériques, IDFRights. Interview menée par Jean-Marie Cavada

« Les relations entre la presse et les industries numériques en Europe évoluent un peu partout à travers le monde, et spécifiquement en Europe. En 2019, le Parlement européen, sur la proposition de la Commission européenne, a voté une directive, rapidement transposée en France dans notre droit national, qui donne à la presse un droit voisin du droit d’auteur et des instruments juridiques pour faire respecter un juste paiement de leurs contenus et de leurs données par les industries numériques. Ces dernières ne se sont pas précipitées pour se mettre en règle. Il y a d’ailleurs eu en France deux injonctions extrêmement sérieuses devant l’Autorité française de la concurrence, qui ont donné lieu à de sévères admonestations. [Le 13 juillet dernier, l’Autorité a sanctionné Google à hauteur de 500 millions d’euros pour le non respect de quatre injonctions : obligation de négocier de bonne foi selon des critères objectifs, transparents et non discriminatoires, obligation de communiquer aux éditeurs et agences de presse les informations nécessaires “à une évaluation transparente de la rémunération due”, obligation de neutralité sur les modalités d’indexation, de classement et de présentation des contenus protégés, et enfin obligation de neutralité des négociations relatives aux droits voisins vis-à-vis de toute autre relation économique qu’entretiendrait Google avec les éditeurs et agences de presse, ndlr].

Le texte de la Commission européenne voté par le Parlement recommandait la création d’un instrument destiné à faciliter les relations entre la presse et l’industrie numérique, au travers de la négociation, la collecte et la répartition des ressources devant revenir à la presse, agences de presse incluses.

Dans un premier temps, des négociations entre des journaux nationaux et régionaux ont eu lieu, titres de presse par titres de presse. Ensuite, un deuxième mouvement s’est créé, à l’initiative essentiellement du Syndicat des éditeurs de la presse magazine (SEPM), auxquels se sont ralliés deux autres syndicats professionnels, la Fédération nationale de la presse d’information spécialisée (FNPS) et le Syndicat de la presse indépendante d’information en ligne (SPIIL). Sans compter naturellement les agences de presse, dont l’AFP, qui restent aux aguets.

L’instrument de “négociation, de collecte et de répartition” recommandé par le texte est en fait un OGC, c’est-à-dire un organisme de gestion collective. C’est la raison pour laquelle je reçois M. David El Sayegh dans ce podcast coproduit par ‘Le Nouvel Economiste’ et l’Institut des droits fondamentaux numériques, IDFRights, pour aller plus loin dans la description de la technicité qui permettra aux éditeurs de disposer d’un instrument et d’une base juridique pour recueillir les fonds, au prorata de leur contribution à la création de valeur des plateformes.

David El Sayegh est secrétaire général de la Sacem, la Société des auteurs, compositeurs et éditeurs de musique, dont le succès sur ce mécanisme de l’OGC est aujourd’hui indiscuté. Notre invité est aussi avocat, juriste, et sa compétence est reconnue jusque hors de nos frontières.”

Première question : qu’est ce que c’est qu’un OGC exactement?

David El Sayegh : Un OGC est un organisme qui gère une pluralité de droits de titulaires de droits. Sa première activité est de collecter et répartir les droits. Elle n’est pas spécifique et d’autres organismes peuvent le faire.

“La caractéristique d’un OGC est que les titulaires de droits participent à la gouvernance de l’organisme”

La caractéristique d’un OGC est que les titulaires de droits participent à la gouvernance de l’organisme. Ils l’organisent, prennent les décisions, définissent les priorités et établissent les règles de collecte et de répartition des droits perçus auprès des utilisateurs des œuvres et des contenus considérés.

Jean-Marie Cavada : Le Syndicat des éditeurs de la presse magazine (SEPM), qui se trouve dans la même situation que les auteurs, compositeurs et éditeurs de musique, et dont les intérêts vont être représentés par cet OGC, s’est tourné vers la Sacem. Il est nécessaire d’expliquer de façon paisible et dépassionnée la raison de ce choix, qui est d’abord motivé par votre expérience.

David El Sayegh : Un organisme de gestion collective est compliqué à mettre en place. Il doit respecter de nombreuses de règles du droit des sociétés, du droit de la concurrence, du Code de la propriété intellectuelle selon une directive en date de 2014 transposée en France en 2016, qui organise la manière dont sont structurées les OGC. La vocation d’un organisme de gestion n’est pas simplement de représenter une seule catégorie de titulaires de droits, mais de couvrir la partie de droits voisins la plus large possible. Il faut donc organiser les équilibres. Un OGC offre à ses membres la capacité de contracter avec les utilisateurs de leurs biens culturels. Un syndicat professionnel n’a pas vocation à se substituer à ses membres pour négocier des droits. C’est en revanche la mission première d’un organisme de gestion collective, qui négocie avec les utilisateurs, facture et perçoit les droits en contrepartie de l’utilisation des droits voisins ou des droits d’auteur.

Jean-Marie Cavada : On considère que plus de 50% des recettes publicitaires de la presse mondiale ont dérivé du papier vers le numérique et les principaux acteurs des plateformes. En tant que Sacem et dans le strict domaine de la musique, quel résultat avez-vous obtenu dans cette mutation des œuvres vers le numérique ?

David El Sayegh : Deux chiffres. À la fin des années 90, la Sacem percevait sur les supports physiques – CD, DVD, cassettes – à peu près 150 millions d’euros. Aujourd’hui, nous percevons à peine 30 millions d’euros sur ces mêmes supports. En revanche, le numérique, qui était inexistant à l’aube des années 2000 dans la musique, a représenté l’an dernier près de 300 millions d’euros de collecte.

“À la fin des années 90, la Sacem percevait sur les supports physiques – CD, DVD,
cassettes – à peu près 150 millions d’euros. Aujourd’hui, nous percevons à peine 30
millions d’euros sur ces mêmes supports. En revanche, le numérique, qui était
inexistant à l’aube des années 2000 dans la musique, a représenté l’an dernier près de 300 millions d’euros de collecte”

Nous assistons à une véritable mutation de la source des revenus. Nous accompagnons ce mouvement en étant structuré de manière totalement internationale pour appréhender des acteurs qui sont par définition mondiaux. La distribution numérique se caractérise par la mondialisation de la distribution. Il n’y a pas d’acteurs locaux mais des structures internationales comme Apple Music, YouTube, Spotify.

Jean-Marie Cavada : Afin de ne pas mener un entretien totalement franco-français, je voudrais être très clair sur votre expertise technique. La Sacem a dépassé les frontières et opère dans d’autres pays pour la même mission.

David El Sayegh : Absolument. Une plateforme numérique n’a pas de barrières à l’entrée. Elle propose des contenus ou des biens culturels – terme que je préfère – à un ensemble d’interlocuteurs au delà de l’Union européenne. La Sacem réalise deux prestations de services pour une plateforme. D’abord, nous lui permettons d’être dans la légalité en octroyant une autorisation d’exploitation paisible et licite des œuvres. Ensuite et surtout, nous lui permettons de réduire les coûts de transaction liés au respect du droit d’auteur. La Sacem est un point d’ancrage à partir duquel une plateforme va pouvoir négocier des milliers d’œuvres ou des milliers de contenus protégés que nous représentons.

Jean-Marie Cavada : L’organisme de gestion collective n’est pas non plus une singularité française. Des OGC existent aussi dans d’autres pays européens.

David El Sayegh : Ils existent dans quasiment dans tous les pays du monde, et principalement dans les pays européens. À l’aube du XXe siècle, de nombreux OGC se sont créés particulièrement dans la musique. Ils sont une spécificité ancienne dans ce secteur, mais des organismes se sont développés ailleurs comme dans l’audiovisuel, la reprographie ou les arts graphiques. Ils permettent de réduire les coûts de transaction trop importants d’une gestion individuelle des droits.

“ Les OGC permettent de réduire les coûts de transaction trop importants d’une gestion individuelle des droits. L’OGC correspond à la fois à la nécessité d’une protection élevée des droits d’auteur, mais aussi à une simplification pour les utilisateurs des œuvres”

Ainsi des organismes de gestion collective représentant une pluralité de titulaires de droits ont-ils conclu des accords avec des exploitants et des utilisateurs. L’OGC correspond à la fois à la nécessité d’une protection élevée des droits d’auteur, mais aussi à une simplification pour les utilisateurs des œuvres.

Jean-Marie Cavada : Quand nous avons introduit la notion de protection de la presse dans la directive, j’avais en tête l’expertise et le savoir-faire des organismes de gestion collective, notamment le vôtre. La raison est simple : quand c’est bien conduit et loyalement réparti, cela fonctionne très bien. Comment pourrait être construit un OGC au service des intérêts de la presse afin qu’elle ne soit pas durablement dépouillée ou asphyxiée par les industries numériques qui ont un succès tout à fait indéniable ?

David El Sayegh : Nous procéderons de manière assez classique. D’abord par une mise en moyens de droits en commun. Il est très important que le futur OGC soit représentatif et dispose d’une masse critique d’œuvres ou d’objets protégés pour asseoir sa légitimité.

Jean-Marie Cavada : Ce qui veut dire que les propriétaires de ces œuvres doivent déléguer leur responsabilité à l’OGC ?

David El Sayegh : Absolument, ils doivent adhérer car nous sommes dans un cas de gestion collective volontaire. Soit ils décident de gérer eux-mêmes leurs droits, soit ils font appel à la coopérative OGC qui gère ces droits pour leur compte. L’organisme de gestion collective est avant tout une prestation pour les titulaires de droits. Son objet principal est de servir les intérêts économiques des nouveaux titulaires de droits voisins. Des décisions en commun seront prises. À partir d’une masse critique, l’OGC devient très intéressant pour l’utilisateur qui, avec un ou deux points de contact, se simplifie la vie. C’est aussi une prestation de services permettant de réduire les coûts de transaction dans la légalité.

Jean-Marie Cavada :  N’étant pas tout à fait neutre dans cet entretien, pour le dire loyalement, je vois au moins trois missions pour l’OGC. La première serait une mission de négociation, seul ou avec l’aide de prestataires. La deuxième est une mission de collecte, qui semble difficile et compliquée et il y aura sans doute besoin de technicité extérieure. La troisième est une mission de répartition. Pouvez-vous, sur chacune de ces trois missions, témoigner de votre propre expérience ?

David El Sayegh : La première mission est d’abord d’identifier les redevables, ceux qui doivent payer ce nouveau droit voisin. La loi les définit de manière très large. La deuxième mission, comme vous l’avez souligné, est de prévoir des contrats adaptés à la situation de redevables qui ne sont pas sur un pied d’égalité. Il existe des différences objectives que l’OGC devra appréhender. Une fois cette cartographie définie et les contrats adaptés, la phase de négociation débutera. Elle sera libre mais compliquée en raison de la très forte réticence de la part de certains acteurs du numérique à payer ce fameux droit voisin.

« La phase de négociation sera libre mais compliquée en raison de la très forte réticence de la part de certains acteurs du numérique à payer ce fameux droit voisin. Deux options : conclure des contrats ou faire respecter les droits voisins qui sont des droits de propriété ce qui peut conduire à des actions judiciaires en contrefaçon « 

Deux options : conclure des contrats, ou faire respecter les droits voisins, qui sont des droits de propriété, ce qui peut conduire à des actions judiciaires en contrefaçon vis-à-vis de personnes qui seraient récalcitrantes. Après la négociation débutera une phase un peu plus technique de facturation. Il faut prévoir l’assiette de revenus, les pourcentages mais aussi ce que représente le répertoire d’œuvres par rapport à l’utilisation qui en est faite par l’exploitant. Une fois ces sommes encaissées viendra l’étape de la répartition. Elle nécessite de l’expertise, mais avant tout des règles déterminées par les associés, notamment sur la répartition du gâteau. Il faut beaucoup de technicité et de doigté politique pour prendre des décisions qui sont objectives mais qui tiennent compte des spécificités de chacun des secteurs.

Jean-Marie Cavada : Le texte de la directive incite à une certaine conduite. L’Autorité de la concurrence française l’a rappelée. Il est dit que les parties doivent négocier de bonne foi dans un cadre proportionné. L’identification des redevables est un métier en soi. S’agissant de la musique, combien de personnes emploie la Sacem pour faire ce travail ?

David El Sayegh : À peu près 600. Dans le numérique, nous sommes moins nombreux. Au-delà de l’identification, il y a d’autres difficultés. La principale concerne l’assiette de rémunération. Le modèle économique des grands acteurs du numérique est biface : des revenus sont liés directement à l’exploitation des objets protégés par les droits voisins, tandis que d’autres revenus sont indirects. Sur une plateforme, un visiteur peut consulter des articles de presse, mais il peut aussi passer du temps dans l’écosystème. On parle d’attractivité des contenus qui génèrent des revenus indirects difficiles à appréhender.

“L’identification des redevables est un métier en soi. Au-delà de l’identification, il y a d’autres difficultés. La principale concerne l’assiette de rémunération. La problématique est bien cette absence de transparence totale des revenus de certaines plateformes, qui attachent des produits presse à une pluralité de prestations de services”

Notre expertise aide à déterminer cette assiette de revenus. La problématique que les titulaires de droits rencontrent dans le cadre d’une gestion individuelle, et qu’on pourrait rencontrer également en cas d’une gestion collective, est bien cette absence de transparence totale des revenus de certaines plateformes, qui attachent des produits presse à une pluralité de prestations de services. Ce véritable enjeu de détermination de l’assiette est très intéressant. Ensuite seulement, il y a un travail de négociation du juste prix en contrepartie de l’utilisation des contenus. La Sacem y est habituée même si dans ce domaine nouveau de la presse, nous allons aussi apprendre avec les titulaires de droits.

Jean-Marie Cavada : Lorsque nous avons construit cette directive – j’étais alors député européen et l’un des acteurs – nous aurions souhaité que les plateformes ne puissent utiliser que des contenus libres, et vérifiés comme tels. Nous n’avons pas pu faire voter cette disposition, beaucoup de personnes étaient contre introduire la moindre obligation sur le net, en tout cas sur les plateformes. La mission de contrôle oblige-t-elle à fabriquer des logiciels d’identification ? Comment allez vous contrôler les redevables ? Qui est redevable et de quoi ?

David El Sayegh : Les redevables sont les services de communication au public en ligne, c’est-à-dire les plateformes qui mettent à disposition de manière interactive les contenus de la presse.

Jean-Marie Cavada : Sont-ils difficiles à identifier ?

David El Sayegh : Ces redevables ne sont pas très difficiles à identifier. En revanche, la pluralité d’activités des redevables peut poser difficulté. Il y a des utilisations qui donnent prise aux droits voisins et d’autres non, en vertu d’exceptions qui sont dans la directive. La distinction peut parfois être délicate. Nous avons une vision assez précise qui mériterait peut-être d’être affinée. Elle le sera dans le cadre des négociations.

Jean-Marie Cavada : Ne tombera pas sous le coup de la redevance ce qui est de l’ordre de la recherche scientifique, de l’éducation et de quelques domaines patrimoniaux. Le “pur” commerce doit être bien identifié.

David El Sayegh :  En effet. Nous avons aussi la problématique des hyperliens. Certains seront soumis aux droits exclusifs, d’autres, par rapport à des produits mis librement à disposition, ne le seront pas. Nous réclamons des plateformes qu’elles réalisent des actes d’exploitation, c’est-à-dire des actes de reproduction et des actes de communication publique. Or la notion de communication publique est une notion complexe à appréhender. Il existe une vingtaine de jurisprudences de la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) qui tentent de déterminer les contours du droit de communication au public.

“Nous réclamons des plateformes qu’elles réalisent des actes d’exploitation, c’est-à-dire des actes de reproduction et des actes de communication publique. Or la notion de communication publique est une notion complexe à appréhender”

Ces questions se posent en matière audiovisuelle et musicale, et vont se poser pour les droits voisins de la presse. On risque d’avoir des discussions d’experts sur cette problématique absolument indispensable. Si une plateforme ne réalise pas un acte d’exploitation, nous ne sommes pas fondés à lui réclamer quoi que ce soit. En revanche, à partir du moment où elle touche à ce droit privatif et qu’elle le met en œuvre, nous sommes totalement fondés et légitimes à revendiquer l’application d’un droit voisin.

Jean-Marie Cavada : Si les éditeurs de presse, réunis si possible, font une bonne utilisation de leur autorité, et même de la notoriété de leur marque, on pourra normaliser un paysage largement hors la loi aujourd’hui. Ensuite, quand le législateur est un peu flou, le juge va déterminer les frontières. Cela prendra beaucoup de temps et nous apprendrons tout en marchant. Enfin, ce qui se passe n’est qu’une première grande étape. Si nous réussissons, ce serait une première en Europe où aucun pays parmi les 27 ne dispose d’un organisme de gestion collective de la presse.

David El Sayegh : C’est exact. Nous sommes les premiers avec ce nouveau droit voisin, nous allons donc un peu essuyer les plâtres. Les acteurs internationaux du numérique redoutent la culture du précédent. Ils sont très soucieux de la manière dont les droits vont être négociés car ce qui se passe en France risque de se dupliquer ailleurs en Europe.

Jean-Marie Cavada : Vous dites Europe, nous pourrions rajouter Canada et Australie. Pour les États-Unis, c’est autre chose.

David El Sayegh : Rome ne s’est pas construite en un jour. Cela va prendre un peu de temps. Nous avons les fondamentaux pour avancer. Si nous nous heurtons à des pratiques dilatoires de la part de ces plateformes, les sanctions seront sévères. C’est aussi une question de risque à appréhender de leur part. Veulent-elles rentrer dans la légalité en payant le prix, ou vont-elles courir un risque bien plus important en faisant traîner les négociations et en ne respectant pas des droits qui sont pénalement sanctionnés et qui risquent de susciter des dommages et intérêts très importants ?

“Les plateformes numériques ne sont pas des ennemis mais des partenaires, sous réserve, bien évidemment, qu’elles respectent les droits des éditeurs de presse”

Chacun doit avoir un principe de responsabilité, de bonne foi, de transparence. Nous sommes prêts à avancer dans ce sens et à coopérer. Les plateformes numériques ne sont pas des ennemis mais des partenaires, sous réserve, bien évidemment, qu’elles respectent les droits des éditeurs de presse.

Jean-Marie Cavada : Il est absolument intéressant de voir se mettre en place un système qui a déjà fait ses preuves dans d’autres domaines, vis-à-vis du respect du droit moral mais aussi matériel des auteurs. Entre la presse et les industriels numériques, il est grand temps d’instaurer une juste répartition, non pas dans l’adversité mais dans un rapport de force usuel de négociation. Merci de vos précisions, la Sacem pourra probablement être d’une aide extrêmement précieuse pour cet organisme de gestion collective que titres et agences de presse s’apprêtent à construire en vertu de la loi française découlant d’une directive européenne de 2019.