L’élection de Joe Biden annonce le retour d’une relation plus détendue entre Maison Blanche et grandes sociétés de la technologie, avec la possible remise en place de la Net neutralité, et peut-être une enquête moins sévère sur base du droit de la concurrence. Il faut s’attendre, en revanche, à un certain degré de régulation des plateformes quant au contenu qu’elles transportent, et sans doute la fin du “safe harbour” tel qu’il existe aujourd’hui.

Les relations de Donald Trump avec le monde américain de la technologie ont eu quelques hauts hauts – l’on songe notamment à la réduction des taxes sur le retour du cash gagné à l’étranger et le soutien de sa Maison Blanche contre la taxe GAFA française – et pas mal de bas. Dans cette dernière catégorie, figure la révocation en 2017 des dispositions sur la “neutralité du net” mises en place en 2015 par l’administration Obama, ainsi que la grande enquête lancée cet été par le Department of Justice contre les “GAFA”. L’arrivée de Joe Biden change largement la donne, ce qui aura forcément des répercussions pour l’Union européenne.

Plateformes 1 – Telcos 0

Tout d’abord, le nouveau President Elect, très proche intellectuellement de Barack Obama, reviendra très probablement aux règles de net neutralité que ce dernier avait mises en place. Selon ces règles de l’ère Obama, les cablo-opérateurs ne pouvaient plus faire payer un supplément – négocié selon les règles du droit commercial – aux services Internet les plus gourmands en bande passante. La Federal Communications Commission pétait en charge de sanctionner les cablo-opérateurs réfractaires. Dans ce combat entre télécoms et géants du web, Donald Trump avait favorisé les telcos, annulant les mesures prises par Obama et laissant ouvertes les négociations commerciales. Joe Biden favorisera vraisemblablement les plateformes. “Biden n’a pas beaucoup parlé de la FCC pendant la campagne, mais le programme de son parti est clair. Il appelle au rétablissement des règles de neutralité du Net mises en place sous le président de l’époque, Barack Obama“, a résumé Bloomberg en octobre dernier.

Droit de la concurrence

Autre gros dossier, les enquêtes sur base du droit de la concurrence entamées contre les GAFAs par le Ministère de la justice américain (DoJ) sous l’ère Donald Trump. L’objectif de cette enquête était double : d’une part, examiner l’efficacité des règles américaines actuelles de concurrence dans le secteur de la technologie afin de définir de possibles évolutions ; et d’autre part, vérifier que les géants du web n’avaient pas abusé de leur position dominante par le passé. Certains avaient affirmé que cette enquête pourrait éventuellement mener au “break up” – la division – de certaines des grandes sociétés américaines de la tech. On se rappelle que cette solution avait été choisie pour sanctionner les abus de Standard Oil juste après l’avènement du droit américain de la concurrence au début du 20ème siècle. Beaucoup en France avaient salué cette possibilité. Bien évidemment, le DoJ sera complètement remanié avec l’arrivée de Joe Biden, ce qui aura forcément une influence sur l’enquête lancée par l’administration Trump sur les GAFAs. Si Joe Biden s’inspire là encore de Barack Obama, il est possible que l’enquête soit tout simplement passée aux oubliettes. Barack Obama avait été très critiqué lorsque son Ministère de la justice avait décidé de ne pas poursuivre Google pour abus de position dominante : “les liens exceptionnellement proches entre l’administration Obama et Google ont été largement exposés et critiqués – sans résultat“, nous avait confié Michael Weber, président de l’association iComp, en 2016.

Une administration Biden “tech friendly”

Tous ceux en Europe qui se sont réjouis à l’avance d’un éventuel démantèlement des grandes sociétés technologiques américaines peuvent sans doute déchanter dès à présent. L’entourage et l’administration de Joe Biden semblent en effet trop “tech friendly” que pour accepter de détruire ce qui représente aujourd’hui l’un des pans de la souveraineté américaine. Donald Trump n’aurait probablement pas accepté de le faire, mais il aurait peut-être été plus enclin à mettre davantage de pression que ne le fera l’administration Biden. Il faut dire que les plateformes ont largement soutenu le ticket Biden/Harris aussi bien financièrement que politiquement. Certains y voient un intérêt de la Silicon Valley pour la vision moins aggressive de Joe Biden vis-à-vis de la Chine, terrain de jeu essentiel, entre autres, pour Apple. D’autres estiment que la tech a besoin de pouvoir employer facilement des étrangers, ce qui était devenu un casse-tête avec les règles strictes d’immigration imposées par l’administration Trump. D’autres enfin considérèrent qu’ils obtiennent ainsi une garantie de ne pas faire l’objet d’un “break up.” Quoi qu’il en soit, ce soutien des grandes sociétés de la tech se traduit par une forte présence d’ancien employés-clés de la Silicon Valley dans la future administration Biden. Le Financial Times a annoncé hier que Jessica Hertz, ancienne directrice juridique associée de Facebook et Cynthia Hogan, ancienne vice présidente relations institutionnelles d’Apple, avait été recrutées par la future Maison Blanche. Eric Schmidt, ancien CEO de Google, est quant à lui envisagé en tant que dirigeant de la “task force” technologique du nouveau président.

Le début de la fin de la Section 230

Il y a néanmoins un dossier sur lequel le nouveau président des Etats-Unis pourrait être d’accord avec l’administration de son rival : il s’agit de la modification de la section 230 du Communications Decency Act, qui permet aux plateformes portant du contenu téléchargé par leurs utilisateurs de ne pas être responsables de ce contenu. C’est ce que les Américains appellent le “safe harbour” des plateformes. “Le président Donald Trump et le candidat à la présidentielle Joe Biden ont tous deux demandé la révocation ou la suppression de l’article 230 cette année“, a noté TechRepublic le 4 novembre. Dans l’article cité plus haut, le Financial Times rappelle les critiques de Joe Biden à l’encontre du Safe Harbour, et plus particulièrement du Safe Harbour tel que pratiqué par Facebook. On l’avait vu pendant la campagne présidentielle : tandis que Twitter, soulevant l’ire de Donald Trump, avait décidé de placer des messages d’alerte sur certains contenus du Président, Facebook avait choisi la neutralité. Cela n’a pas plu au désormais President Elect. Chacun des candidats blâmait donc une plateforme – l’un Twitter, l’autre Facebook, et chacun en a déduit qu’il fallait modifier le droit applicable. L’on peut donc s’attendre à un certain degré de régulation des plateformes quant au contenu qu’elles transportent, à l’avenir. C’est là une évolution conséquente de la doctrine Démocrate vis-à-vis des plateformes : Barack Obama n’aurait jamais accepté de reviser la Section 230.

Europe

Reste à voir si ce degré de régulation sera similaire à ce qui est actuellement envisagé en Europe, avec le futur Digital Services Act, dont l’un des objectifs est de réviser la Directive e-commerce, qui avait mis en place un “safe harbor” des plateformes au niveau européen. Il est encore difficile de comparer les deux futures positions européenne et américaine, dans la mesure ou aucune des deux n’a encore été publiée. Mais il est fort probable que les Etats-Unis ne manqueront pas, le temps venu, de faire pression sur Bruxelles pour obtenir l’application d’une doctrine similaire à la leur.