La folle semaine de la Commission du 15 au 21 juillet

Une double défaite judiciaire dans les affaires Apple et
Facebook avant l’adoption du plan de relance européen

Par Jean-Pierre Spitzer,

Avocat au Barreau de Paris, Membre du bureau du Mouvement Européen France, Directeur scientifique de l’Union des Avocats Européens (UAE), Membre de l’institut IDFRights.

Quelle semaine pour la Commission !

Heureusement qu’elle s’est terminée par le triomphe apparent de l’adoption le 21 juillet au matin du plan de relance européen qu’elle avait préparé – mais que l’accouchement fût difficile !

Car la semaine avait très mal commencé le 15 juillet par l’arrêt du Tribunal rendu dans les affaires Apple et Irlande, dans lesquelles la Commission a subi une cruelle défaite.

D’autant plus cruelle que l’on se rappelle combien elle avait été louée – et surtout sa commissaire à la Concurrence, Madame Vestager – en 2016, lorsqu’elle a pris la décision de sanctionner Apple pour ce que l’on avait appelé un peu grossièrement le non-paiement des impôts puisque Apple avait choisi de s’installer en Irlande où elle a bénéficié d’un ruling fiscal depuis les années 90.

La Commission avait alors infligé une condamnation à hauteur de 13 milliards d’euros sous forme de remboursement à l’Irlande de ce qu’elle considérait comme une aide d’Etat.

Cette décision unanimement saluée en Europe a été immédiatement contestée non seulement par Apple qui a saisi le Tribunal de l’Union européenne à Luxembourg, mais également par l’Irlande qui a soutenu d’une part que la Commission n’aurait aucune compétence pour prendre une telle décision, et d’autre part que de toute manière, il ne s’agissait pas d’une aide. Forte de ce raisonnement, la République d’Irlande a refusé de récupérer ses 13 milliards auprès d’Apple.

Et là, patatras !

Alors que nous pensions tous qu’il était légitime de contraindre les GAFAM, et Apple en l’espèce, à s’acquitter de leurs obligations fiscales, le Tribunal, au terme d’un examen rigoureux de la procédure de mise en cause d’une aide d’Etat, a condamné la Commission, et a annulé la décision de 2016. Certes, c’est le Tribunal et il reste à la Commission la possibilité de saisir la Cour de l’Union européenne ; cependant cet arrêt qui repose sur une jurisprudence constante est très bien motivé et comme la question porte sur le droit des aides d’Etat, il semble aujourd’hui difficile de penser que la Cour cassera cet arrêt du Tribunal.

Et le lendemain, 16 juillet, nouvelle défaite pour la Commission dans l’affaire Facebook, puisque la Cour – et dans cette affaire l’arrêt est définitif ! – a annulé l’accord Privacy Shield conclu entre la Commission et les États-Unis pour permettre le transfert des données personnelles recueillies par Facebook, de l’Union européenne vers les États-Unis. Cependant, et à l’inverse de l’affaire Apple, cet arrêt constitue une victoire des défenseurs des données personnelles et ne peut que réjouir tous les membres et sympathisants de notre institut car nous saluons tout particulièrement cette œuvre de la Cour de Justice qui veille à l’effectivité de la protection des données personnelles. Avant de tirer les enseignements de ces deux décisions judiciaires européennes et d’en tirer des conclusions il a lieu de rappeler les contextes factuels et juridiques des deux affaires. Dans les affaires jointes T-778/6 (introduite par l’Irlande, soutenue par le Grand- Duché de Luxembourg) et T892/16 (introduite par deux filiales d’Apple (ASI et AOE)) la Commission n’a été soutenue que par un seul Etat membre, la Pologne, mais également par l’autorité de surveillance AELE. Le Tribunal a tout d’abord rappelé l’organisation de ce géant du numérique qu’est Apple. A la tête se situe Apple Inc., société mère aux États-Unis, qui détient à 100% une société Apple Operations International. Celle-ci détient à 100 0 /0 une société Apple Operations Europe (AOF) qui détient elle-même 100% des actions d’une société Apple Sales International (ASI). Le Tribunal fait remarquer que les membres des conseils d’administration, notamment des filiales européennes, sont tous des directeurs d’Apple Inc. En outre, les deux filiales concernées (AOE et ASI) sont liées à Apple Inc. Par un accord de partage des coûts, qui porte notamment sur toutes les R&D (Recherches & Développement). Cet accord stipule qu’Apple Inc. possède toutes les propriétés intellectuelles (PI) mais les filiales bénéficient de la concession d’une licence libre de redevances. En revanche, AOE et ASI gardent tous les risques, c’est-à-dire supportent les coûts de développement des différents pays du groupe. En outre, en 2008, ASI a conclu un accord portant sur les services de commercialisation avec Apple Inc. Aux termes de cet accord, ASI accepte pour les prestations de ses services de marketing et de promotion fournis par Apple Inc. de verser une redevance égale à un pourcentage des frais raisonnables encourus » Apple Inc. plus une marge (le pourcentage, étant confidentiel, ne figure pas dans l’arrêt).

Les sociétés ASI et AOE qui sont des sociétés irlandaises mais non résidentes en Irlande ont constitué des succursales irlandaises (« branches » en anglais). La succursale ASI est plus particulièrement chargée des services liés à la vente des produits Apple dans le secteur géographique appelé EMEIA (Europe, Moyen-Orient, Inde et Afrique). La succursale AOE est responsable de la fabrication et du montage d’une chaîne de produits informatiques dans laquelle sont inclus, outre la planification et la programmation de la fabrication, ainsi que l’ingénierie des processus, le contrôle de qualité et le reconditionnement. Ces deux succursales irlandaises ont bénéficié de ruling fiscaux, le premier le 29 janvier 1991, et le second le 23 mai 2007. Face à cette situation, la Commission a lancé une procédure le 12 juin 2013 avant d’ouvrir formellement la procédure sur le fondement de l’article 208, paragraphe 2 du TFUE le 11 juin 2014. La Commission avait notamment soutenu que les ruling fiscaux constituaient des aides d’État au sens de l’article 107, paragraphe 1 du TFUE. A l’issue d’une procédure contradictoire tant avec Apple qu’avec l’Irlande, la Commission a pris une décision de condamnation le 30 août 2016, au terme d’un raisonnement que l’on peut schématiquement résumer de la manière suivante : – Les ruling fiscaux constituent des pertes de ressources d’Etat. – Ces pertes de ressources d’État sont susceptibles d’affecter les échanges à l’intérieur de l’Union Européenne. – La réduction de la base imposable des deux succursales leur procure un avantage. – Le critère de sélectivité (exigé en matière d’aide d’Etat) est présumé car les avantages sont accordés aux seules succursales des sociétés AOF et ASI. – En outre, les avantages accordés à ces deux succursales menacent de fausser la concurrence au sein de l’Union européenne. Dans son arrêt, le Tribunal rejette d’abord l’argument soulevé par la République d’Irlande consistant à soutenir que la Commission n’aurait pas compétence pour agir sur le terrain fiscal qui relève de la souveraineté des États. Le Tribunal approuve également la Commission dans son raisonnement sur l’imposition normale en vertu du droit fiscal irlandais, notamment au regard des outils OCDE, c’est-à-dire par application du principe de pleine concurrence. En revanche, le Tribunal, dans une impressionnante motivation, très détaillée, estime que la Commission a, de manière erronée, conclu que les autorités irlandaises ont accordé un avantage pour ne pas avoir attribué les licences aux succursales. Selon le Tribunal, la Commission aurait dû démontrer que les revenus commerciaux des propriétés intellectuelles représentaient la valeur des activités effectivement réalisées par les succursales. De manière générale, le Tribunal souligne que la Commission, qui a la charge de la preuve – et c’est un lourd fardeau -, n’a pas pu apporter à suffisance les preuves pour démontrer que les ruling fiscaux constituaient bien des aides d’Etat.

Nonobstant, le tribunal a quand même déploré le caractère lacunaire et parfois incohérent des ruling fiscaux en question. Par l’arrêt du 16 juillet 2020 rendu dans une affaire C3111/18, SCHREMS, qu’on appellera par la suite l’affaire Facebook, la Cour a annulé le Privacy Shield. Ce Privacy Shield conclu par la Commission, avec les autorités américaines permet aux sociétés américaines de transférer des données à caractère personnelles de l’Union Européenne aux États-Unis et de les stocker dans ce pays. A l’inverse de la situation dans l’affaire Apple, où il n’y avait aucun texte communautaire en matière fiscale, et notamment en ce qui concerne les ruling, ce domaine des données à caractère personnel est régi depuis quelques années par un grand texte européen, le règlement appelé RGPD (Règlement général de la protection des données). Or, Monsieur Schrems, citoyen autrichien qui se bat judiciairement contre ce qu’il estime être un vol de données personnelles par les géants du numérique, a soutenu que la législation américaine ne peut pas garantir de manière adéquate la protection des données personnelles en provenance de l’Union européenne. Il a été suivi en tous points par la Cour de Justice qui a en conséquence annulé le Privacy Shield. Dans cet arrêt la Cour a en revanche validé le mécanisme couramment utilisé pour les transferts des données transatlantiques : les Clauses Contractuelles Type (CCT). En effet selon la Cour de Justice, ce mécanisme permet en pratique de garantir le niveau de protection requis par le droit de l’Union. Toutefois, et pour assurer l’effectivité de cette garantie, la Cour de Justice exige que les responsables du traitement des données évaluent le niveau de protection du pays de destination et suspendent le transfert si ce niveau n’est pas jugé adéquat. Elle déclare enfin que chaque Etat membre doit assumer cette obligation de vérification et de suspension éventuelle. Ainsi, ce deuxième arrêt qui peut être considéré comme une défaite de la Commission en ce que la Cour a annulé le Privacy Shield, constitue en revanche une victoire pour tous ceux qui sont attachés à la protection des données personnelles, c’est-à-dire aux droits les plus fondamentaux de tous les citoyens européens. Les réactions ne peuvent donc être que contrastées face à ces deux arrêts. Une grande satisfaction en ce qui concerne l’arrêt rendu dans l’affaire Facebook, même si cela constitue une limite sévère au business de Facebook. Cela confirme que l’Union européenne assure bien la protection des droits, notamment fondamentaux, et surtout que le juge européen y veille scrupuleusement. En outre, si, grâce à cet arrêt, Facebook est obligé de séparer les marchés, notamment en traitant à part le marché européen, ce sera de facto une forme de succès sur le plan de l’antitrust et la Cour de Justice aura réussi là où les autorités américaines sont toujours embourbées. Évidemment, à cette satisfaction est opposée l’incompréhension apparente en ce qui concerne l’arrêt rendu dans les affaires Apple et Irlande. En effet pour tous les européens, la situation paraît simple : les GAFAM, et donc Apple, ne doivent pas être exonérés des obligations fiscales applicables à toute les entreprises et sociétés européennes ou travaillant ou faisant du bénéfice sur le sol européen. Mais, en l’absence de politique fiscale européenne, ces questions relèvent de la souveraineté des États membres. La Commission ne bénéficiant d’aucun outil ni d’aucune base juridique en matière fiscale a été contrainte d’utiliser l’outil des aides d’Etat – ce pourquoi toute l’opinion publique européenne l’avait louée en 2016. Malheureusement, dans ce domaine des aides d’Etat il existe une jurisprudence très établie, et la Cour de Justice, de manière pertinente, a effectué une interprétation formelle et stricte des textes du traité, notamment des articles 107 et 108 du TFUE. Il est clair dans ce cadre – et c’est le cauchemar de tous les avocats – que celui qui a la charge de la preuve n’a guère de chance de gagner. Effectivement, le fardeau a été trop lourd pour la Commission, à laquelle le Tribunal a essentiellement reproché de ne pas démontrer à suffisance l’avantage pour AOE et ASI que constitue ce ruling fiscal. Cette jurisprudence fait songer à une autre affaire qui avait eu son importance à l’époque : l’affaire Chatain rendue au tout début des années 80. Dans cette affaire, un laboratoire suisse avait constitué une filiale en France. Pour minorer l’impôt qu’il aurait dû payer en France, ce laboratoire a cédé le principe actif – base du médicament – au prix fort. Les administrations des douanes et du fisc français ont attaqué la société française au pénal et soutenu devant le juge d’instruction qu’il convenait de minorer la valeur en douane déclarée par la maison mère. La Cour, tout en comprenant le but légitime poursuivi par les autorités françaises a refusé la possibilité de minorer la valeur en douane car le tarif douanier commun, et donc les valeurs en douane fixées, constituent les ressources propres de la CEE à l’époque. Elle en avait conclu que les valeurs ne peuvent être que majorées. La frustration était à l’époque identique à celle vécue aujourd’hui par cet arrêt rendu par le tribunal dans l’affaire Apple. Nonobstant, on aurait pu imaginer que le Tribunal – mais est-ce encore son rôle avec la Cour qui peut le censurer ? – aurait pu davantage s’inspirer des jurisprudences qualifiées à l’époque des « entraves techniques » rendues entre 1979 et 1984 (on peut notamment citer les arrêts célèbres de « cassis de Dijon » et « vinaigre de vin ». Dans cette jurisprudence dite des « entraves techniques », la Cour avait décidé, contre tous les États membres, que devait être assimilées à des mesures de protection douanières toutes les mesures d’effet équivalent, c’est-à-dire des lois dont le caractère général n’était qu’apparent puisqu’elles étaient destinées en fait, sous prétexte de généralité, à protéger un marché national. Ces arrêts qui avaient réjoui les européens avaient provoqué une levée de bouclier (des articles au vitriol de Messieurs Michel Debré et Maurice Duverger dans Le Monde). Il est certain qu’en prenant ces arrêts, la Cour de de Justice faisait œuvre de législateur d’appoint. A l’époque, la France et l’Allemagne avaient saisi cette occasion pour, au sommet de Fontainebleau, lancer ce qui a été appelé par la suite le comité Dooge — dont Maurice Faure était le rapporteur général — et cette jurisprudence a été transformée en droit communautaire sous l’égide du traité de l’Acte Unique adopté en 1986. Cependant il est indéniable qu’après un quart de siècle de triomphe intergouvernemental et de baisse tendancielle de la méthode communautaire, les juges de l’Union européenne ne sont plus en mesure d’avoir les mêmes audaces que leurs prédécesseurs qui n’avaient à leur disposition que le traité de Rome, mais qui en avaient utilisé toute la dynamique en se fondant notamment sur son préambule et cette célèbre affirmation de « l’union sans cesse plus étroite entre les peuples ». Ces constats effectués, quels enseignements pouvons-nous en tirer ? On ne peut qu’être frustrés face à cette situation dans laquelle certains pays refusent tout simplement toute forme de « jeu collectif ». Dans cette affaire, l’Irlande peut estimer à juste titre qu’elle s’est sortie d’une situation économique et sociale très compliquée en prenant des mesures afin d’attirer des grandes sociétés sur son territoire. Elle a d’ailleurs été soutenue par le Grand-Duché du Luxembourg, qui a construit toute sa prospérité sur une telle politique fiscale. Elle aurait également pu l’être par les Pays- Bas. Même si de telles politiques sont moralement condamnables et insupportables aux citoyens européens, force de constater qu’elles ne sont pas illégales Et malheureusement, les outils indirects dont dispose la Commission – les aides d’Etat ou le droit de la concurrence – ne sont pas adaptés pour ce genre de situations. Surtout que face à l’Irlande et au Luxembourg, la Commission, et ce n’est pas faire injure à la Pologne, n’a été soutenue par aucun des grands pays fondateurs (Allemagne, France, Italie) ni par l’Espagne ou le Portugal. Il est évident que chaque Etat, même ceux qui se battent en faveur de l’imposition des bénéfices des GAFAM en Europe, se trouve dans une situation particulière face aux cinq ou à l’un d’entre eux. Donc sur ce terrain l’Union européenne n’a pratiquement pas d’existence et encore moins de compétences et les États membres se battent chacun avec sa conscience et ses obligations.

Ainsi, et une fois de plus, on constate que l’absence de politique européenne (et cela était le cas lors de la pandémie du COVID), et surtout lorsque l’UE n’a ni compétence ni politique, implique que les États membres agissent en ordre dispersé, et que l’Europe est ouverte non seulement à tout vent, mais à tout prédateur ; prédateur et de nos valeurs et de nos richesses. En effet la protection sociale – impossible sans finances publiques fortes, donc sans impôts – est indiscutablement partie intégrante et se situe même au premier rang de nos valeurs. A l’opposé, dès lors qu’il y a un texte européen – et il faut encore et à nouveau saluer le Parlement européen pour le RGPD – l’Union européenne a la possibilité de s’opposer à tous ceux qui violent notre Etat de droit et nos valeurs. En effet, même si Facebook avait réussi à mobiliser les États-Unis et obtenu de la Commission le Privacy Shield, la Cour a veillé au grain et protège les droits édictés par le Parlement européen. En revanche, elle ne peut pas créer de droit ! C’est la raison pour laquelle notre institut et nous tous, les militants européens, devons continuer à nous battre pour la création de droits qui assurent l’effectivité de notre Etat de droit et donc de la protection de nos valeurs. Alors, certes, la mode est à l’Europe du concret, l’Europe des projets. Mais comment faire du concret si chaque Etat membre joue sa propre partition et si le domaine fiscal – ainsi que social – reste de la compétence nationale et que toute initiative européenne dans ce domaine requiert l’unanimité ? Nous avons assisté le week-end dernier, après un âpre marathon, au Conseil européen à cette belle victoire qu’est l’amorce de la solidarité financière dans l’Union européenne. Le système qui avait été mis en place à la fin du siècle dernier notamment à l’initiative de Monsieur Aznar qui consistait simplement à allouer des sommes aux États qui en avaient besoin est enfin dépassé et surtout, il convient de saluer la grande première que représente le financement du plan de relance non plus directement par les États membres au sein du Conseil, mais par un emprunt lancé par la Commission. Certes reste posée la question du financement, mais il faut espérer qu’enfin l’Europe arrive à mettre au point une imposition des GAFAM et vende directement les droits de C02, ce qui devrait constituer des recettes récurrentes permettant de rembourser, le moment venu, ces emprunts. Cet accord a été acquis au forceps, et pour vaincre la réticence, puis la résistance de ceux qui s’appellent les frugaux mais qu’il faut bien nommer les radins, avec à leur tête les Pays-Bas, il a fallu faire des concessions fortes et sabrer dans le budget de l’Union. Car la Commission avait préparé un budget avec un certain nombre de politiques, notamment en matière de défense de climat et pour les jeunes très intéressantes, et démontrant, si besoin était, le caractère essentiel de cette institution qui est au cœur de l’intégration européenne. 

Malheureusement, cette pression, que moins de 10 % de la population de l’Union européenne a conduit, a sacrifié un certain nombre des excellentes idées de la Commission. Alors certes, le 21 au matin nous avons pu célébrer, à l'unisson avec les chefs d’Etat et les gouvernements, cette belle victoire qu’est l’amorce de la solidarité financière dans l’Union européenne. Mais c’est davantage un succès pour le couple Merkel-Macron que pour l’ensemble du système institutionnel européen puisque les bonnes idées de la Commission ont été sacrifiées pour le plan de relance. Alors force est de constater que les grandes avancées de l’Union européenne, post traité de Rome, n’ont été possibles que chaque fois qu'un couple franco-allemand solide était à la baguette. Cela avait commencé par Helmut Schmidt et Valéry Giscard d’Estaing, grâce auquel on a vu naître le SME, l’élection du Parlement européen au suffrage universel notamment ; suivi par le couple Mitterrand-Kohl grâce auquel on a eu le marché unique et la monnaie unique, et aujourd’hui le couple Merkel-Macron pour la mise en place d’une solidarité financière européenne. Cependant, même la solidité du couple franco-allemand est insuffisante tant que l’Union européenne fonctionnera selon la règle de l’unanimité dans les domaines aussi cruciaux que le budget, la fiscalité et les affaires sociales. Est-il logique, est-il défendable, que lorsque l’Allemagne, la France, l’Italie, l’Espagne et la Pologne notamment, sont d’accord pour avancer (soit 80% de la population européenne), moins de 10% peuvent les en empêcher ? Or tel est le cas aujourd’hui ! En conséquence, quel que soit l’objet que nous poursuivons : numérique, protection des données, imposition des GAFAM ou tout ce qui a trait à la géopolitique (de la défense, au cyber et aux renseignements) notre combat à tous est d’imposer à bref délai que les décisions tant au Conseil européen qu’au Conseil des ministres soient prises comme l’a souligné Jean-Louis Bourlange dans une interview du Figaro du 26 juillet 2020 – à la majorité qualifiée, à tout le moins ! 

L’Institut

À la fois enjeu de nos sociétés démocratiques et ingrédient stratégique pour les acteurs économiques, les données numériques sont au coeur des grands questionnements autour du monde digital. La gouvernance des données ne peut plus s’en remettre au hasard des initiatives isolées ou aux simples lois du marché : elle doit être, à différents niveaux, régulée, organisée, codifiée. Si le règlement européen RGPD constitue une avancée majeure reconnue bien au-delà des frontières de l’UE, il ne suffira pas.

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