NFT / JNF* et droit de la propriété intellectuelle : quels enjeux pour l’avenir du droit d’auteur ? par Colette Bouckaert

11 septembre 2022

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*Cette appellation de « JNF » est moins utilisée que celle de sa version anglaise « NFT » qui est l’acronyme de « Non-fungible token ».

Il s’agit en fait d’un fichier numérique auquel est associé un certificat d’authenticité numérique qui le rend unique et non interchangeable. La problématique reste   qu’un élément « non fongible » ne peut normalement pas être échangé contre autre chose dont les caractéristiques sont différentes même si elle est de valeur égale. Cela soulève donc quelques difficultés d’interprétation et des incertitudes notamment en matière de droit d’auteur.

Cependant, les NFT sont en plein essor et la question de la propriété intellectuelle se pose de plus en plus dans les milieux culturels. Un JNF est souvent à tort défini comme une « œuvre numérique », mais il ne peut en aucun cas être considéré comme une œuvre de l’esprit. A ce titre si vous achetez un NFT ce n’est nullement l’œuvre elle-même que vous achetez, mais un jeton numérique qui vous donne accès à un fichier numérique sur une blockchain. Vous n’avez en fait acquis qu’un certificat d’authenticité qui « sécurise » les droits de la personne qui émet le jeton et l’auteur de l’œuvre ou ses ayant droits restent seuls titulaires de l’œuvre, sauf disposition particulière prévue au contrat de cession lié au NFT.

Devant l’explosion de cette technique dans le secteur de la culture, le Conseil supérieur de la Propriété littéraire et artistique (CSPLA) a rendu un rapport permettant d’identifier, d’analyser et d’évaluer le phénomène des JNF notamment au regard des droits d’auteur et l’application du droit de suite. Ses conclusions appellent « à élaborer et à promouvoir de concert entre toutes les parties prenantes de bonnes pratiques à l’échelle nationale et européenne afin d’apporter la sécurité juridique nécessaire au développement d’un secteur d’activité prometteur ». Car, ne soyons pas naïfs, le NFT a des effets extrêmement pervers.

Le rapport relève néanmoins plusieurs points positifs, ce qui confirme tout ce que l’on sait sur les innovations numériques : elles doivent rester éthiques et morales. 

Ce qui pourrait être développé : 

  • Tout d’abord, bien utilisé, le NFT pourrait assurer la traçabilité et l’authenticité d’un produit, ce qui semble pouvoir être un moyen nouveau, non négligeable mis à la disposition dans la lutte contre la contrefaçon.
  • En favorisant l’accès de la culture à de nouveaux publics, il pourrait être une opportunité intéressante de valoriser un nouveau produit ou contenu, ou de lancer une start-up et sécuriser les droits des œuvres dans le numérique.
  • On peut imaginer qu’il puisse également participer sous certaines conditions à développer le marché légal des œuvres sur le numérique et amener à un complément de la rémunération des auteurs, par exemple sous forme du versement d’une compensation financière. Mais en aucun cas, il ne pourra se substituer aux dispositions de la directive sur le droit d’auteur concernant la rémunération des professionnels de la culture.

Le vide juridique réside donc bien dans le fait qu’il faut absolument différencier la création artistique de la création d’un NFT associé à l’œuvre. Mais surtout, il faut rester vigilant : la création d’un fichier NFTn’est pas la certitude de protéger les titulaires du droit d’auteur et du droit voisin des utilisations non autorisées. En revanche, si les fichiers sont initiés par les auteurs ou leurs ayants droits eux-mêmes, il peut se révéler un moyen technique supplémentaire de protection des droits.

Sur le marché des œuvres d’art, le NFT n’est en aucun cas un droit d’exclusivité sur une œuvre numérique. L’image associée peut être utilisée par n’importe quelle autre personne gratuitement. Ce qui revient à dire que l’on est propriétaire d’une œuvre mais sans bénéficier d’aucun avantage lié à ce titre.  Sans compter que plus une œuvre est copiée moins elle a de valeur, et que dans ces conditions, l’investissement demeure toujours risqué, tant pour le propriétaire du jeton que pour l’artiste lui-même.

Le secteur musical s’intéresse déjà de très près à ce nouvel outil numérique, et la SACEM a annoncé la création d’un « Conseil Stratégique de l’innovation sur le sujet des NFT »

Pour le secteur du cinéma et de l’audiovisuel, les NFT peuvent devenir des sources de financement supplémentaire pour les productions par la mobilisation de partenaires privés, et soutenir des projets de créations indépendantes via le développement (scénarii, castings etc) ou via un financement participatif. Il faut bien entendu être très vigilant sur la qualité de la proposition et ce qu’elle propose en contrepartie à l’investisseur (visite du tournage, noms au générique, participation à des avant-premières etc).

Le secteur littéraire utilise encore peu cette technique, mais on peut imaginer la création de JNF pour les auteurs qui recherchent des éditeurs, voire pour les éditeurs eux-mêmes.

Le secteur du jeu vidéo, très en pointe sur le sujet, est très partagé face à cette montée en puissance des cryptomonnaies et l’intérêt pour la blockchain. Certains grands studios profitent de cet engouement pour attirer des joueurs avec des promesses de gains d’argent. Certains créateurs de jeux sont eux très opposés à cette technique car ils considèrent qu’il s’agit là d’une façon pour les fabricants d’engranger davantage de profits. De grands constructeurs de jeux ont déjà tenté d’échanger des NFT sur des places de marché. 

Le plus grand risque, et le secteur du jeu vidéo y est tout particulièrement exposé, c’est précisément de voir apparaître dans certains secteurs culturels un système qui permettrait de contourner les législations sur les jeux d’argent et de hasard. 

Avec les auteurs du rapport du CSPLA, l’Institut des Droits Fondamentaux du Numérique (iDFrights) soutient que les usages des JNF doivent être beaucoup plus « encadrés » car il est évident qu’on ne peut pas passer sous silence le « contexte financier spéculatif et incertain susceptible de brouiller les perspectives de développement dans la culture. »

Enfin, l’’envers du décor est toujours le même : l’enjeu essentiel comme le souligne le CSPLA reste : « la responsabilisation des plateformes numériques sur lesquelles s’échangent les JNF qui doivent assurer le respect de la propriété littéraire et artistique ». Les rapporteurs proposent d’ailleurs que ces plateformes soient soumises à la directive sur le droit d’auteur et les droits voisins dans le marché du numérique de 2019. Ce serait effectivement une excellente solution.

L’Institut soutient donc tout particulièrement la 4e proposition du Conseil, qui insiste pour que soit engagée une réflexion sur la mise en place de « tiers vérificateurs de contenus associés aux INF dans les échanges sur la blockchain. »

Ces points sont d’autant plus sensibles au regard des consommateurs dont la protection doit être renforcée. Dans cet univers, le risque de l’effondrement des cours des cryptomonnaies entrainant dans leur chute les jetons émis sur la blockchain est réel. Par ailleurs les arnaques aux JNF commencent à voir le jour : réputé infalsifiable, le jeton numérique ne l’est cependant pas, puisqu’il est très simple de s’approprier un contenu dont on n’est pas l’auteur, puis de l’inscrire sur une blockchain pour le revendre sous forme de NFT. La transaction et le certificat d’authenticité seront valides mais l’œuvre aura été mise en ligne sans l’autorisation de son auteur ce qui constitue une utilisation illégale d’un contenu protégé et donc une infraction. 

Le NFT est certes un marché attractif, mais son fonctionnement et ses conséquences sont encore mal appréciés par les internautes dont beaucoup connaissent mal la complexité de cet outil et ses contours juridiques.  Il est, on ne peut pas le nier, un moyen d’encourager à la spéculation :  il va donc falloir surveiller de très près l’évolution de ces pratiques qu’il est encore difficile d’appréhender mais il faut être conscient que le NFT peut devenir un marché dangereux entre les mains de néophytes.

Colette Bouckaert

Secrétaire Générale iDFrights