Une Europe sans véto face aux prédateurs numériques

Par Jean-Pierre Spitzer,

Avocat au Barreau de Paris, Membre du bureau du Mouvement Européen France, Directeur scientifique de l’Union des Avocats Européens (UAE), Membre de l’institut IDFRights.

Une Europe unie et décisionnaire est indispensable pour défendre nos valeurs, nos droits et nos richesses face aux prédateurs. Notamment les géants du numérique. Une Europe s’appuyant sur ses robustes institutions judiciaires, ainsi que sur une capacité de décision politique. Et cela doit passer par l’abandon du droit de veto dans les questions fiscales, budgétaires ou sociales.

Voilà les enseignements que l’on peut tirer de la folle semaine que vient de vivre Bruxelles, entre le triomphe du plan de relance européen adopté le 21 juillet, une grande première en termes de solidarité européenne, et les revers juridiques de la Commission dans les affaires Apple et Facebook les 15 et 16 juillet. Deux revers porteurs de frustration, pour le premier et d’espoir, pour le second.

Retour sur les épisodes précédents. Le plan de relance européen, tout d’abord. Nous avons assisté le 21 juillet, à l’issue d’un âpre marathon au Conseil européen, à une belle victoire, l’amorce d’une solidarité financière dans l’Union. Qui sera, grande première, financée par un emprunt de la Commission elle-même. Un accord obtenu malgré la résistance de ceux qui s’appellent les frugaux mais qu’il faut bien nommer les radins, avec à leur tête les Pays-Bas, au prix, malheureusement, de quelques concessions, notamment des réductions des budgets consacrés aux jeunes, au climat et à la défense.

Force est de constater que l’Union européenne n’avance que quand un solide couple franco- allemand est à la baguette, depuis Helmut Schmidt et Valéry Giscard d’Estaing impulsant la naissance du système monétaire européen et l’élection du Parlement européen au suffrage universel, et Mitterrand-Kohl poussant au marché et à la monnaie uniques, et donc aujourd’hui Macron-Merkel. Ce couple ne suffira toutefois pas tant que sera en vigueur la règle de l’unanimité pour les questions importantes. Est-il défendable que des pays pesant à peine un dixième de la population totale puissent empêcher l’Allemagne, la France, l’Italie, l’Espagne et la Pologne d’avancer ensemble ? Notre objectif est que les décisions cruciales puissent être prises, au Conseil européen comme en Conseil des ministres, à la majorité qualifiée. L’Europe du concret, l’Europe des projets, si ardemment souhaitée ne peut pas avancer dans le système actuel de l’unanimité, tant en matière budgétaire que dans les domaines relevant jusqu’ici de la compétence nationale, notamment fiscale et sociale.

Voilà pour le politique. Sur le plan judiciaire, en revanche, la semaine a vécu des épisodes plus… contrastés. Le premier concerne le recours intenté par Apple et l’Irlande contre la décision de 2016 de la Commission d’imposer, avec le seul appui de la Pologne (!) un redressement de 13 milliards de dollars au géant californien du numérique pour des exonérations fiscales (« ruling ») de Dublin décidées dans les années 90, qu’elle assimilait à des aides d’Etat interdites, au sens de l’article 107 du Traité sur le fonctionnement de l’Union (TFUE). La Commission estimait que ces « ruling » pouvaient affecter les échanges à l’intérieur de l’Union et y fausser la concurrence. Mais le Tribunal a estimé, à l’issue d’une motivation très détaillée, que la charge de la preuve incombait à la Commission, laquelle n’avait pas suffisamment démontré, dans l’écheveau complexe des cessions de droits intellectuels et commerciaux entre Apple et ses filiales européennes et irlandaises, AOE et ASI, que les ruling de Dublin étaient assimilables à une aide d’Etat.

Nouvelle défaite, le 16 juillet, pour la Commission, qui constitue toutefois une victoire des défenseurs des données personnelles, dont notre institut, avec l’annulation définitive par la Cour de Justice de l’accord Privacy Shield conclu entre Bruxelles et Washington qui autorisait le transfert des données personnelles recueillies par Facebook. Ce domaine est régi depuis quelques années par un grand texte européen, le Règlement général de la protection des données (RGPD). Ce qui avait permis à un ressortissant autrichien, Monsieur Schrems, de soutenir que la législation américaine ne garantissait pas assez la protection des données personnelles des citoyens européens. Il a été suivi en tous points par la Cour de Justice.

Cela confirme que l’Union européenne assure bien la protection des Droits fondamentaux et que le juge européen y veille scrupuleusement. Et si, grâce à cet arrêt, Facebook est obligé de traiter à part le marché européen, ce sera une forme de succès en matière d’antitrust, là où les autorités américaines sont toujours embourbées. L’arrêt rendu dans l’affaire Apple et Irlande est, lui, plus frustrant, puisqu’il semblait légitime de contraindre les GAFAM à s’acquitter de leurs obligations fiscales, comme toutes les entreprises opérant sur le sol européen. Mais pour obliger Apple à payer son dû, la Commission a été contrainte de prendre le biais des aides d’Etat, faute de base juridique, puisque le domaine fiscal relève de la souveraineté des États membres. Malheureusement, la jurisprudence dans le domaine des aides publiques est très établie et les juges de l’Union européenne ne sont plus en mesure d’avoir les mêmes audaces que leurs prédécesseurs, qui n’avaient à leur disposition que le traité de Rome mais en avaient utilisé toute la dynamique en se fondant notamment sur la fameuse formule de « l’union sans cesse plus étroite entre les peuples ».

Ces constats effectués, quels enseignements en tirer ? On ne peut qu’être frustrés de voir certains pays refuser simplement de « jouer collectif ». Certes, l’Irlande peut estimer qu’attirer les multinationales lui a permis de se sortir d’une situation économique et sociale difficile et force est de reconnaître qu’une politique de dumping fiscal n’est pas illégale. Malheureusement, les outils indirects dont dispose la Commission – les aides d’Etat ou le droit de la concurrence – ne sont pas adaptés pour lui permettre de prendre des décisions contraignantes. D’autant plus qu’elle n’a été soutenue, face à Apple, par aucun des grands pays fondateurs, Allemagne, France, ou Italie. Même les Etats se battant pour la taxation des bénéfices des GAFAM en Europe, sont ambivalents face aux géants du numérique.

Sur ce terrain, l’Union européenne n’a pratiquement pas d’existence et encore moins de compétences et les États membres se battent chacun avec leur conscience et leurs obligations.

Une fois de plus, on constate que l’absence de politique européenne implique que les États membres agissent en ordre dispersé et que l’Europe est ouverte non seulement à tout vent, mais à tout prédateur. A l’opposé, dès lors qu’il y a un texte européen, l’Union européenne a la possibilité de s’opposer à tous ceux qui violent notre Etat de droit et nos valeurs. Face à Facebook, la Cour a veillé au grain et protège les droits édictés par le Parlement européen. C’est la raison pour laquelle nous tous, les militants européens, ainsi que notre institut, devons continuer à nous battre, non seulement pour la création de nouveaux droits et la protection de nos valeurs, mais également pour un fonctionnement efficace de nos institutions et donc l’instauration du vote à la majorité qualifiée en lieu et place de l’unanimité.

L’Institut

À la fois enjeu de nos sociétés démocratiques et ingrédient stratégique pour les acteurs économiques, les données numériques sont au coeur des grands questionnements autour du monde digital. La gouvernance des données ne peut plus s’en remettre au hasard des initiatives isolées ou aux simples lois du marché : elle doit être, à différents niveaux, régulée, organisée, codifiée. Si le règlement européen RGPD constitue une avancée majeure reconnue bien au-delà des frontières de l’UE, il ne suffira pas.

Initiative de juristes, chercheurs, universitaires, ONG, acteurs de l’écosystème numérique et personnalités publiques, l’Institut des Droits Fondamentaux Numériques est né de cette importance et de l’urgence d’une réelle gouvernance des données, protectrice à la fois des droits des individus (citoyens, consommateurs), et de ceux des entreprises et organisations.

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